La cour d'appel américaine en charge de l'affaire a répondu favorablement à la demande du gouvernement mais a déploré le manque de transparence et la facilité du prétexte invoqué. Le représentant du gouvernement, Gregory Garre, soulignait que la plainte risquait de dévoiler les sources, méthodes et détails opérationnels d'activités menées par les services secrets dans l'exercice d'une pratique de surveillance renforcée depuis les attentats du 11 septembre 2001.
Les juges de la cour d'appel ont trouvé que l'explication était un peu courte pour justifier de la fermeture d'un dossier qui pourrait révéler la compromission des libertés individuelles des plaignants dont la garantie est inscrite dans la Constitution américaine. En particulier, ils ont demandé comment une cour pouvait décider si ce que le gouvernement avance comme étant un secret d'Etat en est effectivement un sans avoir accès à aucun détail.
Aveu d'impuissance
" Qui décide de ce qu'est un secret d'Etat ? Ne sommes-nous que des tampons officiels, tout juste destinés à entériner sans discuter une décision issue du pouvoir exécutif ? ", a demandé le juge Harry Pregerson.
M. Garre n'a pu que confirmer que la cour ne pouvait se fier qu'à la déclaration de l'exécutif selon laquelle il s'agit bien d'un secret d'Etat. L'EFF avait accusé AT&T d'avoir laissé détourner une partie du trafic Internet dans un de ses locaux de San Francisco au bénéfice de la NSA, pour la surveillance d'emails et communication par VoIP, et ce sans mandat.
L' EFF estime que le simple fait d'avoir rerouté le trafic Internet vers une salle de surveillance de la NSA suffit à justifier la plainte contre AT&T sans avoir à révéler les pratiques d'une quelconque activité secrète, puisque ce n'est pas le traitement des informations qui est visé.
Si le sujet est désormais clos ici, le gouvernement a pris soin de verrouiller toute nouvelle plainte du même type en validant une législation l'autorisant à mener pour six mois renouvelables une surveillance renforcée des emails et des appels à l'étranger sans avoir à demander un mandat justifiant cette activité.
