Clause abusive ou non ?

Nefertari <dansmapyramide@souslesable.fr> wrote:

Le 05/01/2011 18:15, Dieu a écrit :
> moisse<morobars@hotinvalidmail.fr> wrote:
>
>> Dieu a formulé ce mercredi :
>>> Patrick V<Patrick.V.u.i.c.h.a.r.d@mitgard.invalid> wrote:
>>>
>>>> Dieu a écrit :
>>>>> c'est vrai j'ai pas fait de droit et j'imagine que c'est un vice de
>>>>> contrat ou quelque chose comme ça, quand ce sont des grandes somme qui
>>>>> sont en jeux le moindre détaille n'est t-il pas important ?
>>>>
>>>> Ce serait un contrat de service ou entre sociétés, un raisonnement comme
>>>> celui que tu as fait pourrait éventuellement s'appliquer, mais pas
>>>> s'agissant d'un contrat de travail.
>>>
>>> Ok, c'est clair pour moi ce que tu vient de me dire, donc j'ai raison
>>> mais pas pour les contrats de travail car il y a une regle que je ne
>>> connait pas a leurs sujet...
>>
>> Pourquoi ne pas prendre la peine de lire les références règlementaires
>> qu'on vous cite.
>> La formulation dans son contexte est : " l'absence pour maladie de ce
>> dernier donnera lieu au paiement du plein salaire. Aucun jour d'absence
>> sur présentation d'un certificat médical ne sera déduit."
>> Il n'y a donc aucun doute sur les intentions des parties, et s'il en
>> subsistait un, il s'interpéterai contre le rédacteur de la clause ici
>> l'employeur.
>> D'ailleurs et pour en finir le litige ne porte pas sur l'interprétation
>> de la clause, mais sur son existance.
>
> Ce qui est marrant c'est que c'est l'employeur qui dis qu'il y a une
> clause abusif dans le contrat alors qu'il est sensé en être l'auteur :-D
> il peut jouer la dessus si il veut, avec l'employer lui faire comprendre
> que si il ne présente pas de certificat il peut ne pas le payer comme
> l'employer ce refer au contrat il ne peut pas le contredire...
>

Euh non, c'est moi qui ai fait le contrat car cela me permet de rajouter
plein de clauses pour pouvoir toucher au maximum de mon salaire. Si les
parents cela leur plait pas ils vont voir ailleurs.

vous ne pouvez pas déclarer ne pas avoir travailler par exemple les
jours d'abscence de l'enfant au assedic et toucher l'assurance chomage
dans ce cas, ne serait-ce pour avoir une bonne relation avec les parents
de l'enfant ?

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Nefertari <dansmapyramide@souslesable.fr> wrote:

Le 05/01/2011 18:15, Dieu a écrit :
> moisse<morobars@hotinvalidmail.fr> wrote:
>
>> Dieu a formulé ce mercredi :
>>> Patrick V<Patrick.V.u.i.c.h.a.r.d@mitgard.invalid> wrote:
>>>
>>>> Dieu a écrit :
>>>>> c'est vrai j'ai pas fait de droit et j'imagine que c'est un vice de
>>>>> contrat ou quelque chose comme ça, quand ce sont des grandes somme qui
>>>>> sont en jeux le moindre détaille n'est t-il pas important ?
>>>>
>>>> Ce serait un contrat de service ou entre sociétés, un raisonnement comme
>>>> celui que tu as fait pourrait éventuellement s'appliquer, mais pas
>>>> s'agissant d'un contrat de travail.
>>>
>>> Ok, c'est clair pour moi ce que tu vient de me dire, donc j'ai raison
>>> mais pas pour les contrats de travail car il y a une regle que je ne
>>> connait pas a leurs sujet...
>>
>> Pourquoi ne pas prendre la peine de lire les références règlementaires
>> qu'on vous cite.
>> La formulation dans son contexte est : " l'absence pour maladie de ce
>> dernier donnera lieu au paiement du plein salaire. Aucun jour d'absence
>> sur présentation d'un certificat médical ne sera déduit."
>> Il n'y a donc aucun doute sur les intentions des parties, et s'il en
>> subsistait un, il s'interpéterai contre le rédacteur de la clause ici
>> l'employeur.
>> D'ailleurs et pour en finir le litige ne porte pas sur l'interprétation
>> de la clause, mais sur son existance.
>
> Ce qui est marrant c'est que c'est l'employeur qui dis qu'il y a une
> clause abusif dans le contrat alors qu'il est sensé en être l'auteur :-D
> il peut jouer la dessus si il veut, avec l'employer lui faire comprendre
> que si il ne présente pas de certificat il peut ne pas le payer comme
> l'employer ce refer au contrat il ne peut pas le contredire...
>

Euh non, c'est moi qui ai fait le contrat car cela me permet de rajouter
plein de clauses pour pouvoir toucher au maximum de mon salaire. Si les
parents cela leur plait pas ils vont voir ailleurs.

cela dis vu votre façon de voir les choses je serait sans pitier avec
vous et exploiterai volonté vos erreur dans vos contrat, sans blague :-D

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Le 05/01/2011 18:56, Dieu a écrit :

Nefertari<dansmapyramide@souslesable.fr> wrote:

Le 05/01/2011 18:15, Dieu a écrit :

moisse<morobars@hotinvalidmail.fr> wrote:

Dieu a formulé ce mercredi :

Patrick V<Patrick.V.u.i.c.h.a.r.d@mitgard.invalid> wrote:

Dieu a écrit :

c'est vrai j'ai pas fait de droit et j'imagine que c'est un vice de
contrat ou quelque chose comme ça, quand ce sont des grandes somme qui
sont en jeux le moindre détaille n'est t-il pas important ?

Ce serait un contrat de service ou entre sociétés, un raisonnement comme
celui que tu as fait pourrait éventuellement s'appliquer, mais pas
s'agissant d'un contrat de travail.

Ok, c'est clair pour moi ce que tu vient de me dire, donc j'ai raison
mais pas pour les contrats de travail car il y a une regle que je ne
connait pas a leurs sujet...

Pourquoi ne pas prendre la peine de lire les références règlementaires
qu'on vous cite.
La formulation dans son contexte est : " l'absence pour maladie de ce
dernier donnera lieu au paiement du plein salaire. Aucun jour d'absence
sur présentation d'un certificat médical ne sera déduit."
Il n'y a donc aucun doute sur les intentions des parties, et s'il en
subsistait un, il s'interpéterai contre le rédacteur de la clause ici
l'employeur.
D'ailleurs et pour en finir le litige ne porte pas sur l'interprétation
de la clause, mais sur son existance.

Ce qui est marrant c'est que c'est l'employeur qui dis qu'il y a une
clause abusif dans le contrat alors qu'il est sensé en être l'auteur :-D
il peut jouer la dessus si il veut, avec l'employer lui faire comprendre
que si il ne présente pas de certificat il peut ne pas le payer comme
l'employer ce refer au contrat il ne peut pas le contredire...

Euh non, c'est moi qui ai fait le contrat car cela me permet de rajouter
plein de clauses pour pouvoir toucher au maximum de mon salaire. Si les
parents cela leur plait pas ils vont voir ailleurs.

vous ne pouvez pas déclarer ne pas avoir travailler par exemple les
jours d'abscence de l'enfant au assedic et toucher l'assurance chomage
dans ce cas, ne serait-ce pour avoir une bonne relation avec les parents
de l'enfant ?

Ben dans mes clauses :
les ie seront dues même en cas d'absence de l'enfant
les jours maladies de l'enfant seront dues quelque soit la raison
les fériés seront rémunérés
etc

Nefertari <dansmapyramide@souslesable.fr> wrote:

Le 05/01/2011 18:56, Dieu a écrit :
> Nefertari<dansmapyramide@souslesable.fr> wrote:
>
>> Le 05/01/2011 18:15, Dieu a écrit :
>>> moisse<morobars@hotinvalidmail.fr> wrote:
>>>
>>>> Dieu a formulé ce mercredi :
>>>>> Patrick V<Patrick.V.u.i.c.h.a.r.d@mitgard.invalid> wrote:
>>>>>
>>>>>> Dieu a écrit :
>>>>>>> c'est vrai j'ai pas fait de droit et j'imagine que c'est un vice de
>>>>>>> contrat ou quelque chose comme ça, quand ce sont des grandes somme qui
>>>>>>> sont en jeux le moindre détaille n'est t-il pas important ?
>>>>>>
>>>>>> Ce serait un contrat de service ou entre sociétés, un raisonnement comm

e

>>>>>> celui que tu as fait pourrait éventuellement s'appliquer, mais pas
>>>>>> s'agissant d'un contrat de travail.
>>>>>
>>>>> Ok, c'est clair pour moi ce que tu vient de me dire, donc j'ai raison
>>>>> mais pas pour les contrats de travail car il y a une regle que je ne
>>>>> connait pas a leurs sujet...
>>>>
>>>> Pourquoi ne pas prendre la peine de lire les références règlementaires
>>>> qu'on vous cite.
>>>> La formulation dans son contexte est : " l'absence pour maladie de ce
>>>> dernier donnera lieu au paiement du plein salaire. Aucun jour d'absence
>>>> sur présentation d'un certificat médical ne sera déduit."
>>>> Il n'y a donc aucun doute sur les intentions des parties, et s'il en
>>>> subsistait un, il s'interpéterai contre le rédacteur de la clause ici
>>>> l'employeur.
>>>> D'ailleurs et pour en finir le litige ne porte pas sur l'interprétation
>>>> de la clause, mais sur son existance.
>>>
>>> Ce qui est marrant c'est que c'est l'employeur qui dis qu'il y a une
>>> clause abusif dans le contrat alors qu'il est sensé en être l'auteur :-D
>>> il peut jouer la dessus si il veut, avec l'employer lui faire comprendre
>>> que si il ne présente pas de certificat il peut ne pas le payer comme
>>> l'employer ce refer au contrat il ne peut pas le contredire...
>>>
>>
>> Euh non, c'est moi qui ai fait le contrat car cela me permet de rajouter
>> plein de clauses pour pouvoir toucher au maximum de mon salaire. Si les
>> parents cela leur plait pas ils vont voir ailleurs.
>
> vous ne pouvez pas déclarer ne pas avoir travailler par exemple les
> jours d'abscence de l'enfant au assedic et toucher l'assurance chomage
> dans ce cas, ne serait-ce pour avoir une bonne relation avec les parents
> de l'enfant ?
>
Ben dans mes clauses :
les ie seront dues même en cas d'absence de l'enfant
les jours maladies de l'enfant seront dues quelque soit la raison
les fériés seront rémunérés
etc

vous pensé qu'a votre gueule vulgairement parlent en faite!!!

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Patrick V a présenté l'énoncé suivant :

Dieu a écrit :

Donc dèjà la il y a un problème ? et même qu'est ce que ça peut faire il
l'ont signé tout les deux, que ce soit l'employer ou l'employeur qui est
rediger le contrat il l'ont quand même signé tout les deux, il sont en
accord sur ce qui est ecris, peut importe le messager ce qui compte
c'est le message, non ?

Non, pas en droit social car la relation est déséquilibrée en faveur de
l'employeur, en cas d'ambigüité, on interprète dans le sens favorable au
salarié.

Affirmation générale qui ne tient pas compte de cas particuliers où la
relation est déséquilibrée en faveur du salarié, ce qui est le cas dans
de nombreux lieux pour les assistants maternels. Ces derniers sont
alors en mesure de choisir l'employeur et d'imposer leurs conditions.

La clause ici n'est pas ambigue. Par contre elle déroge aux
dispositions conventionnelles. Dérogation favorable au salarié qui l'a
comme il l'écrtit lui même imposé. Ce cas me semble donc
intellectuellement intéressant (intelelctuellemnt seulemnt car je vous
donnerai mon avis sur la conduite à tenir en pratique pour
l'employeur). Si l'employeur peut démontrer que cette clause lui a été
imposée et n'a pas fait l'objet d'un réel accord (comme par analogie le
renouvellement d'une période d'essai qui doit être réellement acceptée
par le salarié pour être valable) il y a objet en effet à discussion.
Le droit des contrats qui s'applique aux contrats de travail, prévoit
en effet de la considération pour des clauses imposées à une partie
n'étant pas en mesure de l'éviter au moment de la signature et leur
nullité éventuelle. Ce que l'on retrouve sous le vocable de clauses
léonines pour les sociétés.

Dommage que le posteur ne nous ai pas fais part des autres clause du
contrat pour savoir si elles sont ou non identiques au contrat-type
d'après la convention collective, et que seule celle-ci y déroge ou
non.

En l'absence d'autres éléments il y a selon mois trois cas :

A) L'employeur avait le choix de trouver une autre nounou :
Il a donc accepté cette clause sans sontrainte particulière, les
parties étaient égalitaires au moment de la signature, il doit la
respecter et en effet payer sans même oser discuter

B) L'employeur était en fait la partie faible et s'est vu imposer
unilatéralement cette clause du contrat.
Il existe alors deux situations :
1) Avant le début du préavis l'enfant avait déjà été absent plus de 10
jours pour raison de maladie depuis les douze derniers mois, et
l'assistant maternel n'avait pas été réglé pour ces 10 premières
journées d'absences : comme prévu par la CCN, l'employeur doit de
toutes façons régler son assistant maternel.

2) Avant le début du préavis le "quota" des 10 jours n'avait pas été
atteint.
Le solde de cette "enveloppe" des 10 jours qui autorise à ne pas payer
l'assistant maternel sous réserve de produire un certificat médical
empêchant que l'enfant soit confié fait l'objet de la discussion.
Pour moi il y a en effet objet à discussion sur le solde de cette
enveloppe, puisqu'on impose une condition à l'une des parties,
(l'employeur ici), une disposition moins favorables que la convention
collective. Et la discussion sur la clause abusive mérite d'être
évoquée.
Vous dites que du fait que nous sommes dans une relation
employeur/salarié, tant pis pour l'employeur car il est supposé être le
plus fort. Je ne partage pas, à priori, cette analyse pour la raison de
faiblesse de la partie contractante, l'employeur ici, qui se voit
imposer un préjudice par rapport aux dispositions conventionnelles.

Maintenant, or le problème de droit, voyons la situation au quotidien.
Concrètement, du fait de la limitation du montant de ce litige à 10
jours maximum, il est beaucoup plus économique de payer les éventuels
jours d'absence pour maladie au salarié que d'engager une procédure.

Pour terminer, et hors sujet, j'ajouterai que j'espère que les
assitants maternels obtiendront la suppression de ce droit à suspendre
leur paiement pendant 10 jours par an sur production d'un certificat
médical. Je m'appuierai sur l'obligation qu'à l'employeur de fournir du
travail à son salarié. Il est absolument anormal que les assistants
maternels ne soient pas payés du fait que l'employeur ne donne pas de
travail. C'est d'ailleurs pour cette raison que lorsque j'employais une
ass mat, je payais les jours d'absence pour maladie (sauf les frais, je
l'avoue). Ca me semble être le minimum de respect vis-à-vis de son
salarié.

Allez-y vous pouvez envoyer les commentaires assassins :D

--
maurice

Nefertari wrote on mardi 4 janvier 2011 23:03:

Bonjour.
J'avais mis ceci sur mon contrat :

pendant le préavis préalable au retrait de l'enfant, l'absence pour
maladie de ce dernier

pourquoi prévoir un truc particulier pour la période de fin du contrat qui,
en principe, n'est que négligeable par rapport à la période "normale" du
contrat?

donnera lieu au paiement du plein salaire. Aucun
jour d'absence sur présentation d'un certificat médical ne sera déduit.

relisez ce que dit la CCN sur les absences pour raison médicale.

On vient de me dire que cette clause était abusive. Est-ce vrai et pour
quelle raison ?

merci.

si vous êtes AM et, même si ce ne sont pas nécessairement des références,
rapprochez vous du Relais Assistante Maternelle de votre secteur pour avoir
des tuyaux.

Deltaplan <deltaplan@free.fr> wrote:

On 05/01/2011 16:59, Dieu wrote:
> AlainD<nospam@nospam.fr> wrote:
>
>> "Dieu"<dieupurre@free.fr> a écrit dans le message de news:
>> 1julhg5.fldkavct06glN%dieupurre@free.fr...
>>>
>>> a la limite il ne présente pas de certificat et vous avez perdu... :-D
>>
>> Je crois que c'est toi qui a perdu une occasion de te taire :oD
>
> ah c'est que moi vu comment c'est formulé, je ne lui présente pas de
> certificat et comme ça je ne suis pas obligé de le payé, juridiquement
> ça devrait passer non ? relisez la phrase et vous verez quelle semble
> vouloir dire que seul s'il présente un certificas alors il doit le
> payer...
>
> ne serais-ce pas vous qui avez perdu une occasion de vous taire ? ;-D
>
> "Aucun
> jour d'absence sur présentation d'un certificat médical ne sera déduit."
>
> donc s'il ne présente pas de certificat, alors les jours pouront être
> déduit... il aurai dû dire "même" sous présentation d'un certificat...

A partir du moment où, en temps normal, les jours d'absence ne peuvent
être déduits que sur présentation d'un certificat médical, votre
raisonnement me semble pour le moins tordu...

c'est un contrat non ? si les deux partis sont en accord et on signé ce
contrat, la loi a appliquer est celle du contrat, dans ce cas la vu le
contrat il n'est pas obligé de le payé s'il ne présente pas de
certificat...

--
/ francom.esoterisme, mon forum.
--o--
/ <08-0<X=8 - http://web.me.com/purre/DieuPurRe/Bienvenue.html

Patrick V <Patrick.V.u.i.c.h.a.r.d@mitgard.invalid> écrivait news:4d24a9ee
$0$29626$426a74cc@news.free.fr:

Dieu a écrit :

Donc dèjà la il y a un problème ? et même qu'est ce que ça peut faire il
l'ont signé tout les deux, que ce soit l'employer ou l'employeur qui est
rediger le contrat il l'ont quand même signé tout les deux, il sont en
accord sur ce qui est ecris, peut importe le messager ce qui compte
c'est le message, non ?

Non, pas en droit social car la relation est déséquilibrée en faveur de
l'employeur, en cas d'ambigüité, on interprète dans le sens favorable au
salarié.

Je place là ce commentaire qui ne s'adresse pas spécifiquement à vous car
vous le savez déjà mais, il n'y a, fort heureusement, pas qu'en droit
social que la loi fixe des limites au consensualisme.
Outre la notion de clause abusive qui est une notion essentielle du droit
de la consommation, il existe une multitude de textes d'ordre public
auxquels il n'est pas possible de déroger par convention.

dieupurre@free.fr (Dieu) écrivait
news:1jumwu5.xyx8uoyf7pmlN%dieupurre@free.fr:

Fred <fred@laposte.net> wrote:

Le 05/01/2011 18:06, Dieu a écrit :
> Fred<fred@laposte.net> wrote:
>

[snip]

>> Non, non et non....
>> dans le contrat il est précisé (je reprends le message d'origine):
>> "pendant le préavis préalable au retrait de l'enfant, l'absence
>> pour maladie de ce dernier donnera lieu au paiement du plein
>> salaire." ---
>> Cette affirmation suffit à elle seule (à moins qu'une autre ne
>> vienne la contredire par la suite) à contraindre le paiement
>> *intégral* du salaire en cas de maladie de l'enfant durant le
>> préavis. ---
>>
>> "Aucun jour d'absence sur présentation d'un certificat médical ne
>> sera déduit."
>
> cette phrase le contredis...

Non.

>
>> ---
>> cette phrase, superflue à mon avis, ne sert qu'à préciser que la
>> présentation d'un certificat médical ne change rien à l'affaire.
>
> oui mais elle présise aussi que ce n'est que sur présentation d'un
> certificat médicale que ce ne sera pas deduit...

Non! Mais bon sang, il sort d'où ce (je cite) : "ce n'est *que* sur
présentation d'un certificat..."?
C'est ce *que* qui n'existe nulle part dans le texte initial!!!
Je reprends (pour la énième fois) le texte initial:
"Aucun jour d'absence sur présentation d'un certificat médical ne
sera déduit."
Est ce que vous y voyez le mot "que"?!?

pourquoi prendre le "même" par defaut alors que lui aussi est absant ?
de plus quand t'on lit la phrase et quand on justifit ça présence pour
specifier une exeption, on vois que l'exeption est que aucun jour ne
sera déduit sous présentation d'un certificat médicale, pourquoi
présisé si ce n'est pas pour prendre la phrase au pied de la lettre ?

Autre exemple...
j'écris : "vous n'avez pas le droit d'égorger votre voisin les jours
de plaine lune"

vous présisé les jours de plein lune, donc c'est les jours de plein
lune, les autre jour vous avez le droit, nous parlon bien de contrat
là ? c'est serieux ce sont des regle que deux partis doivent respecte,
que chacun poura profité a 100% donc il aurai été préferable de dire
"vous n'avez pas le droit d'égorger votre voisin """même""" les jour
de plein lune"

vous en déduisez : "j'ai le droit d'égorger mon voisin les jours où
la lune n'est pas pleine"

Oui... c'est un conflit d'interet tout est permis...

Vous avez un sérieux problème de logique...
J'abandonne.

et non c'est un contrat, il faut envisager toute les situations, et ne
pas pensé que la partis adverse interprétera le contrat dans votre
aventage, non je ne pense pas avoir de problème de logique au
contraire, c'est vous qui en avez un...

En matière d'interprétation des contrats on se fout complètement de la
logique grammaticale et on applique les règles posées par les articles
1156 et suivants du Code Civil.
On se demandera donc en premier lieu quelle était la commune intention
des parties et en cas d'ambiguité on interprète la clause dans le sens
où elle produit un effet.
Donc je vous assure que pour un juge la clause que vous discutez est
limpide elle signifie comme le dit Fred que le salaire est due les jours
d'absence de l'enfant et que la présentation du certificat médical ne
permet pas d'échapper à cette obligation.

Après mûre réflexion, maurice a écrit :

Dommage que le posteur ne nous ai pas fais part des autres clause du contrat
pour savoir si elles sont ou non identiques au contrat-type d'après la
convention collective, et que seule celle-ci y déroge ou non.

Pendant que j'écrivais, l'auteur précisait :

Euh non, c'est moi qui ai fait le contrat car cela me permet de rajouter
plein de clauses pour pouvoir toucher au maximum de mon salaire. Si les
parents cela leur plait pas ils vont voir ailleurs.
[..]
Ben dans mes clauses :
les ie seront dues même en cas d'absence de l'enfant
les jours maladies de l'enfant seront dues quelque soit la raison
les fériés seront rémunérés
etc

Manifestement le contrat est à prendre ou à laisser et est très loin
des dispositions de la cc.
Un exemple de ce que j'expliquais : le salarié n'est pas toujours en
position d'infériorité dans la négociation.

Si cet ass mat était le seul dispo dans un rayon de 20 kms aux
alentours, la clause me semble donc juridiquement discutable,(même si
sur le fond je suis convaincu des "faiblesses" de la convention).
Car si on inverse la position, que dirait un CPH face à un patron qui
outrepasserait largement les dispositions de la CC en sa faveur : il
annulerait et renverrait aux dispositions de la CC.


--
maurice