[demission] avant ou après le nouveau contrat de travail

"Alain Montfranc" x@x.con a écrit dans le message de news:
mn.21d87d8ca6bd583c.51095@x.con

Si vous avez une reference, ca m'interesse. Je suis "contractuel" de la
fonction publique et mon preavis est de 2 mois

rappel, si la personne est " de droit privé " on ne peut pas lui imposer des
clauses violant le code du travail

la question essentielle est donc " un contractuel " est-il " de droit privé
" ?

réponse initiale du Conseil d'Etat :
arrêt Robert-Lafregeyre du 26 janvier 1923 : Les personnels d'entreprises
publiques, autres que le directeur et le comptable, qu'elles soient ou non
soumises à statut, comme la Société nationale des chemins de fer français,
par exemple, sont ainsi régis par le droit privé

mais vous allez, à juste titre, souligner qu'il convient de distinguer les "
établissements publics " et les " services publics ", dont acte !
et voici la décision du Tribunal des Conflits dans l'affaire opposant le
Préfet de la région Rhône-Alpes, préfet du Rhône et autres contre Conseil
des Prud'hommes de Lyon du 25 mars 1996, dite " Berkani " : les personnels
contractuels d'un service publi peuvent être soumis au droit privé en vertu
d'une loi, ordinairement celle qui institue le Service Public à caractère
Administratif dans lequel ils travaillent ; en conséquence d'un texte
législatif, des contractuels soumis au droit public peuvent d'ailleurs
coexister avec des contractuels qui relèvent du droit privé au sein d'un
même SPA (on a vu naître cette évolution notamment dans les débuts de la
privatisation de l'ancienne "branche télécom " des PTT).

Par ailleurs, le législateur a pu décider que sont soumis au droit privé les
personnels bénéficiant pour l'essentiel de l'un des contrats ci-après :
contrat d'apprentissage (bien que quelques dispositions de droit public lui
soient applicables), contrat d'avenir et contrat d'accompagnement dans
l'emploi.


Assemblée Nationale - 24/12/2001
M. Christian Estrosi demande à Mme la garde des sceaux, ministre de la
justice, de bien vouloir lui communiquer la jurisprudence applicable en
matière de qualification ou de requalification d'un contrat de travail de
droit privé en contrat de droit public, ainsi que de lui préciser les
éléments retenus par la jurisprudence pour retenir cette requalification.

réponse ministérielle : / ... / "est administratif tout contrat par lequel
une personne publique engage un agent non statutaire en vue de pourvoir aux
besoins en personnel d'un service public à caractère administratif et ce,
quel que soit l'emploi d'affectation. Deux critères sont donc retenus : un
critère organique, le contrat devant être conclu par une personne morale de
droit public, et un critère matériel, l'emploi concerné devant être affecté
à un service public administratif.
Cette solution, qui mettait un terme à une jurisprudence fondée sur la
considération des tâches confiées à l'agent contractuel et difficile à
mettre en ½uvre, a été rapidement reçue par les juridictions suprêmes des
deux ordres, la Cour de cassation comme le Conseil d'État (Cass. Soc. 18
juin 1996, Mme Brocard; CE 26 juin 1996, Commune de Cereste c/Moreschi et
autres).
Toutefois, l'adoption de tels critères ne pouvait rester sans conséquence
sur la situation d'un grand nombre d'agents contractuels affectés à un
service public administratif qui, en vertu des solutions antérieures,
parfois délicates d'interprétation, se trouvaient jusqu'alors dans un
rapport contractuel de droit privé. Saisi de la situation de ces agents, le
juge judiciaire procède à la « requalification » de leurs contrats en
contrats de nature administrative. Si le juge administratif en est
directement saisi, il procède à une simple qualification en contrats de
droit administratif ou encore relève la qualité d'agent public de son
titulaire, ce qui implique la même qualification du lien contractuel qui l'unit
à la personne publique qui l'emploie.

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Dans l'exercice de cette méthode de « qualification » ou de «
requalification », le juge demeure indépendant des stipulations
contractuelles et de l'intention des parties que celles-ci pourraient
traduire, la nature, administrative ou de droit privé, d'un contrat ne
pouvant dépendre de la qualification que les parties lui ont donnée.
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Le Conseil d'État a récemment apporté une précision relative à une hypothèse
très spécifique de « requalification » d'un contrat de travail de droit
privé en contrat de droit public par un avis du 16 mai 2001, rendu à propos
des contrats emploi-solidarité (avis n° 229810 et 22811). L'article
L.322-4-8 du code du travail dispose que les contrats emploi-solidarité sont
des contrats de travail de droit privé à durée déterminée et à temps
partiel. En vertu de l'article L.322-4-7 du même code, ces contrats ne
peuvent être conclus par des services de l'État.
Le Conseil d'État a estimé que si le titulaire d'un contrat
emploi-solidarité établissait, au vu d'un certain nombre d'indices, tels que
l'affectation exclusive et permanente dans un service de l'État pour y
effectuer des tâches relevant de ce service, que son véritable employeur n'est
pas l'organisme avec lequel il a signé ce contrat, mais l'État auprès duquel
cet organisme l'a affecté, un tel contrat est en réalité conclu pour le
compte de l'État qui se trouve ainsi partie au contrat et doit être
considéré comme un « contrat de droit public né de la requalification d'un
contrat emploi-solidarité ».
Ce contrat est à durée déterminée, laquelle est celle initialement acceptée
par l'agent public dans le cadre du contrat qu'il avait signé. Au titre des
dispositions législatives concernant la question posée doivent enfin être
mentionnés les articles 34 et 35 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000,
relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les
administrations, qui reconnaissent à certains agents de catégorie C,
recrutés avant la publication de ladite loi, par l'État et ses
établissements publics à caractère administratif ou par les collectivités
territoriales et certains de leurs établissements publics, la faculté de
demander que le contrat de travail sur la base duquel ils ont été engagés
demeure un contrat de droit privé soumis aux dispositions du code du
travail.

certains cas sont spécifiques ; lire par exemple :
http://cneap.scolanet.org/ressource_documentaire/droit_du_travail_et_relations_sociales/2838-statut_des_enseignants_de_droit_public.aspx